אין זה ראוי שמי ששימש כשמאי של ועדה מקומית יהיה שמאי מכריע בסכסוך הנוגע אליה – גם מספר שנים לאחר שסיים את עבודתו עבורה
יו"ר מועצת שמאי המקרקעין מינתה את פלוני כשמאי מכריע לפי חוק התכנון והבניה לדון במחלוקת לעניין חיוב בהיטל השבחה. מתברר, כי פלוני שימש עד לפני מספר שנים כשמאי מכריע מטעם הוועדה המקומית, שאמורה להיות צד להליך.
לדעת יו"ר מועצת שמאי המקרקעין, נוכח העובדה שפלוני הפסיק עבודתו כשמאי הוועדה לפני שבע שנים, עת מונה לתפקידו כשמאי מכריע, ובשים לב להנחיות הנוגעות לניגוד עניינים של שמאים מכריעים, לא מתעורר חשש לניגוד עניינים, ועל כן אין הצדקה להעברת הטיפול בתיק לשמאי מכריע אחר.אני סבורה, כי לא ראוי להתייחס רק להנחיות הנוגעות לניגודי עניינים של שמאים מכריעים, אלא לתת את ההחלטה גם לאור אמות המידה הקיימות ביחס לבוררים, כפי שנקבעו בפסיקה. הלכה פסוקה היא, כי שמאי מכריע דינו כדין בורר מבחינת דיני הפסלות, ואמת המידה היא חשש אוביקטיבי ממשי למשוא פנים (ע"א 14047-10-14).
פסיקות בתי המשפט בנושא ניגוד עניינים של שמאים מכריעים
בית המשפט העליון פסק: "אין מחלוקת, כי קשרים עסקיים והתקשרויות עסקיות קודמות של בורר עם צדדים לבוררות עלולים להקים חשש ממשי למשוא פנים ולניגוד עניינים". (רע"א 6115/13). במקרה אחר נפסק במחוזי (12512-08-12), כי קיים חשש שבורר המייצג בעל דין המתדיין בפניו, לא יוכל למלא את תפקידו באופן ניטרלי ונטול פניות. כך למשל, עשויים לעמוד על הפרק סוגיות של שכר טירחה שמגיע לבורר מאותו מתדיין, ציפייה של הבורר לקבלת תיקים נוספים מאותו בעל דין, קושי לקבוע ממצאי מהימנות לחובתו של בעל הדין, קיומן של שיחות בין הבורר ובעל הדין ועוד.
במקרה אליו אנו מתייחסים, פלוני שימש כשמאי הוועדה המקומית לפני שמונה לשמאי מכריע. נסיבות אלה טומנות בחובן חשש מובנה למשוא פנים וניגוד עניינים אשר מוטב להימנע ממנו. אומנם פלוני לא טיפל באופן אישי בנכס נשוא המחלוקת, אולם הפסול הנטען אינו אישי אלא מדובר בפסול מובנה, באופן המבסס חשש אוביקטיבי ממשי למשוא פנים, בהיותו שמאי הוועדה במשך שנים רבות.
אין זה סוד כי חוות דעתו של שמאי ועדה – כל שמאי ועדה – מושפעת באופן מובהק מהאינטרסים של שולחתו. יש לחשוש שמא שמאי ועדה, שהכין שומות עבור הוועדה במשך שנים, לא יהפוך עורו בבואו לדון בשומות כשמאי מכריע, וחוות דעתו תהיה מוטה מראש לטובת הוועדה. בדומה לכך נפסק: "ניתן להניח כי כל שמאי פרטי שהעירייה מעסיקה בביצוע עבודות מטעמה, יהיה מעוניין בהמשך קיומו של קשר מקצועי ביניהם, דבר המציב אותו בעמדה של ניגוד עניינים כאשר הוא מתבקש להכריע בסכסוך שהעירייה היא צד לו". (ע"א 14047-10-14). ואילו בית המשפט העליון העיר: "מנימוקים כאלה ואחרים שומות השמאים מטעם הצדדים נוטות בצורה ברורה לכדאיות הצד בעבורו ניתנה חוות הדעת". (ע"א 4542/98).
חשיבות שמאות ניטרלית למניעת ניגוד עניינים
תפקידו של שמאי מכריע הוא תפקיד מעין שיפוטי ואסור שיימצא במצב של ניגוד עניינים. על טיבו של איסור זה, בהקשר של עובד ציבור, עמד בית המשפט העליון (בג"ץ 531/79): "האיסור אינו רק על שיקול הדעת עצמו בביצוע הפעולה או התפקיד. האיסור הוא על הימצאות במצב בו עלול להיות ניגוד עניינים. מטרת הכלל היא למנוע את הרע בטרם יארע. הכלל צופה פני העתיד. אין זה מעלה ואין זה מוריד אם בפועל שיקול הדעת הוא ראוי. מטרת הכלל היא למנוע פיתוי מאדם ישר והגון, בחינת אל תביאונו לידי ניסיון. על כן, אין צורך להוכיח בפועל קיומו של ניגוד עניינים. די בכך שקיימת אפשרות ממשית".
נוסיף ונציין, כי במקרים אחרים נפסלה חוות דעת עקב ניגוד עניינים לאחר תום ההליכים, וכתוצאה מכך נגרם נזק רב לצדדים. יש להקטין את הנזק ולפסול את השמאי בראשית ההליך, ככל שנודעה עילת הפסלות. אשר על כן, אין להסתפק בכך שלאור ההנחיות הנוגעות לניגודי עניינים של שמאים מכריעים, לא מתעורר לכאורה חשש לניגוד עניינים, אלא מבוקש לשוב ולדון בטענה לפיה קיים חשש למשוא פנים לאור דיני בוררות ופסיקת בית המשפט בנדון ו"למנוע את הרע בטרם יארע".
שמאי מכריע מבחינת דיני פסלות, דינו כדין בורר
העברת טיפול בתיק היטל השבחה לשמאי מכריע אחר
מאת: עו"ד סמדר בן דור
יו"ר מועצת שמאי המקרקעין מינתה את א' כשמאי מכריע לפי חוק התכנון והבנייה לדון במחלוקת לעניין חיוב בהיטל השבחה.
מתברר, כי א' שימש עד לפני מספר שנים כשמאי מכריע מטעם הועדה המקומית, שאמורה להיות צד להליך.
לדעת יו"ר מועצת שמאי המקרקעין, נוכח העובדה ש-א' הפסיק עבודתו כשמאי הועדה לפני כשבע שנים, עת מונה לתפקיד כשמאי מכריע, ובשים לב להנחיות הנוגעות לניגוד עניינים של שמאים מכריעים, לא מתעורר במקרה דנן חשש לניגוד עניינים, ועל כן אין הצדקה בהעברת הטיפול בתיק לשמאי מכריע אחר.
אנו סבורים, כי לא ראוי להתייחס רק להנחיות הנוגעות לניגודי עניינים של שמאים מכריעים, אלא ליתן את ההחלטה גם לאור אמות המידה הקיימות גם ביחס לבוררים, כפי שנקבעו בפסיקה.
הלכה פסוקה היא, כי שמאי מכריע, מבחינת דיני הפסלות, דינו כדין בורר, ואמת המידה היא חשש אובייקטיבי למשוא פנים.
ראה: ע"א 14047-10-14 נסים נפתלי נגד עיריית תל אביב-יפו, בן נפסק במפורש:
"מבחינת דיני פסלות דין שמאי מכריע כדין בורר."
בית המשפט העליון פסק, כי קשרים עסקיים והתקשרויות עסקיות קודמות של בורר עם צדדים לבוררות עלולים להקים חשש ממשי למשוא פנים ולניגוד עניינים.
ראה: רע"א 6115/13 שפיר הנדסה אזרחית וימית בע"מ נגד שיכון ובינוי נדל"ן בע"מ, שם נפסק באופן פסקני:
"אין מחלוקת, כי קשרים עסקיים והתקשרויות עסקיות קודמות של בורר עם צדדים לבוררות עלולים להקים חשש ממשי למשוא פנים ולניגוד עניינים.
ראה גם: הפ"ב (ת"א) 12512-08-12 מידף שירותי קייטרינג וארוח בע"מ נגד חברת נטו אינווסטמנט (1998) בע"מ, שם נפסק, כי קיים חשש כי בורר המייצג בעל דין המתדיין בפניו, לא יוכל למלא את תפקידו באופן נטרלי ונטול פניות.
כך למשל, עשויים לעמוד על הפרק סוגיות של שכר טרחה שמגיע לבורר מאותו מתדיין, ציפיה של הבורר לקבלת תיקים נוספים מאותו בעל דין, קושי לקבוע ממצאי מהימנות לחובתו של בעל הדין, קיומן של שיחות בין הבורר ובעל הדין, וכיו"ב.
כאמור, השמאי המכריע שמונה, מר א., שימש כשמאי הועדה המקומית לפני שמונה לשמאי מכריע. נסיבות אלה טומנות בחובן חשש מובנה למשוא פנים וניגוד עניינים אשר מוטב להימנע ממנו.
אמנם א. לא טיפל באופן אישי בנכס נשוא המחלוקת, אולם הפסול הנטען אינו אישי אלא מדובר בפסול מובנה, באופן המבסס חשש אובייקטיבי ממשי למשוא פנים, בהיותו שמאי הועדה במשך שנים רבות.
אין זה סוג כי חוות דעתו של שמאי ועדה – כל ועדה – מושפעת באופן מובהק מהאינטרסים של שולחתו, ויש להניח ששמאי ועדה, שהכין שומות עבור הועדה במשך שנים, לא יהפוך עורו בבואו לדון בשומות כשמאי מכריע, וחוות דעתו תהיה מוטה מראש לטובת הועדה.
ראה לדוגמא ע"א 14047-10-14 נסים נפתלי נגד עיריית תל אביב-יפו, בו נפסק כי ניתן להניח שכל שמאי פרטי שהעירייה מעסיקה בביצוע עבודות מטעמה מצוי בעמדה של ניגוד עניינים כאשר הוא מתבקש להכריע בסכסוך שהעירייה היא צד לו, באופן המבסס חשש אובייקטיבי ממשי למשוא פנים.
כך נפסק:
"…ניתן להניח כי כל שמאי פרטי שהעירייה מעסיקה בביצוע עבודות מטעמה יהיה מעוניין בהמשך קיומו של קשר מקצועי ביניהם, דבר המציב אותו בעמדה של ניגוד עניינים כאשר הוא מתבקש להכריע בסכסוך שהעירייה היא צד לו."
ראה גם ע"א 4542/98 עזבון המנוח חיים היימן נגד הועדה המקומית לתכנון ובנייה הדרים, שם ציין כבוד השופט אור כדלקמן:
"מנימוקים כאלה ואחרים שומות השמאים מטעם הצדדים נוטות בצורה ברורה לכדאיות הצד בעבורו ניתנה חוות הדעת…"
תפקידו של שמאי מכריע הוא תפקיד מעין שיפוטי – אסור שיימצא במצב של ניגוד עניינים.
על טיבו של איסור זה, בהקשר של עובד ציבור, עמד בית המשפט העליון בבג"ץ 531/79 סיעת הליכוד בעיריית פתח תקווה נ' מועצת עיריית פתח תקווה, אשר פסק, כי אין צורך להוכיח בפועל קיומו של ניגוד עניינים, אלא די בכך שקיימת אפשרות ממשית, כדלקמן:
"האיסור אינו רק על שיקול הדעת עצמו בביצוע הפעולה או התפקיד. האיסור הוא על הימצאות במצב בו עלול להיות ניגוד עניינים. מטרת הכלל היא למנוע את הרע בטרם יארע. הכלל צופה פני עתיד. אין זה מעלה ואין זה מוריד אם בפועל שיקול הדעת הוא ראוי. מטרת הכלל היא למנוע פיתוי מאדם ישר והגון, בחינת אל תביאונו לידי ניסיון. על כן, אין צורך להוכיח בפועל קיומו של ניגוד עניינים. די בכך שקיימת אפשרות ממשית".
נוסיף ונדגיש, כי במקרים אחרים נפסלה חוות דעת עקב ניגוד עניינים לאחר תום ההליכים, וכתוצאה מכך נגרם נזק רב לצדדים. יש להקטין את הנזק ולפסול את השמאי בראשית ההליך, ככל שנודעה עילת הפסלות.
אשר על כן אין להסתפק בכך שלאור ההנחיות הנוגעות לניגודי עניינים של שמאים מכריעים, לא מתעורר לכאורה חשש לניגודי עניינים, אלא מבוקש לשוב ולדון בטענה לפיה קיים חשש למשוא פנים לאור דיני הבוררות ופסיקת בית המשפט בנדון.
כפי שנפסק בבג"ץ 531/79 הנ"ל, מטרת הכלל של איסור ניגוד עניינים הוא "למנוע את הרע בטרם יארע".
עו"ד סמדר בן דור היא בעלת משרד עו"ד העוסק בתכנון ורישוי בנייה, ומכהנת כבוררת במוסד הישראלי לבוררות עסקית בנושאי תכנון ובנייה.
